27 Nisan 2019 günü İzmir Barosu tarafından düzenlenen“BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 30. Yılında Çocuğun Katılım Hakkı” başlıklı bir çalıştaya Yönetim Kurulu Üyesi, Kadın ve Çocuk Hakları Komisyonu Koordinatörü Avukat Ayşe DAYIOĞLU SÜMER ile Kadın ve Çocuk Hakları Komisyonu üyesi Avukat Jülide KELEŞ YARIŞAN katıldı.
İZMİR BAROSU BM ÇOCUK HAKLARI SÖZLEŞMESİ’NİN 30.YILINDA ÇOCUĞUN KATILIM HAKKI ÇALIŞTAYI SONUÇ BİLDİRİSİ
Çocuğun katılım hakkının düzenlendiği BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12.maddesi şöyledir:
“1-Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar.
2-Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.”
BM Çocuk Hakları Komitesi’nin 12. Nolu Genel Yorum’u uyarınca;
“1. Çocuk Haklarına dair Sözleşme’nin (Sözleşme) 12. Maddesi, başka insan hakları antlaşmalarında yer almayan benzersiz bir hükümdür; bir yandan yetişkinlerin sahip olduğu tam özerkliğe sahip olmayan, öte yandan da hakların özneleri olan çocukların yasal ve sosyal statülerini ele alır. 1. Paragraf, kendi görüşlerini oluşturma kabiliyetine sahip her çocuğa bu görüşleri çocuğu etkileyen her türlü meselede özgürce ifade etme hakkını ve çocuğun görüşlerine onun yaşı ve olgunluğuna uygun olarak gerekli ağırlığın verilmesini öngörür. 2. Paragraf, çocuğa özellikle kendisini etkileyen her türlü adli veya idari işlemlerde kendilerini ifade etme hakkının olduğunu belirtir.
2. Tüm çocukların kendini ifade etme ve düşüncelerinin dikkate alınma hakkı, Sözleşme’nin temel değerlerinden birini teşkil eder. Çocuk Hakları Komitesi (Komite), ayrım görmeme, yaşam ve gelişim ile çocuğun yüksek yararının öncelikli düşünülmesi hakları ile birlikte 12. Madde’yi Sözleşme’nin dört genel ilkesinden biri olarak belirlemiş olup, bu maddenin yalnızca bir hak tesis etmediğini, aynı zamanda diğer tüm hakların yorumlanması ve uygulanmasında da dikkate alınması gerekliliğini vurgular.”
Görüldüğü üzere katılım hakkı, “şemsiye haklar” olarak da ifade edilen ve diğer tüm hakların yorumlanmasında gözetilmesi gereken temel haklardan biridir.
İzmir Barosu Çocuk Hakları Merkezi bu nedenle BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 30.Yılında katılım hakkını, yargı boyutunun yanı sıra idari boyutunu da gözeterek ele almayı önemli görmüş ve 27.04.2019 tarihinde BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 30.Yılında Çocuğun Katılım Hakkı başlıklı bir çalıştay düzenlemiştir.
“Çocuğun İdari İşlemlere Katılımı Çerçevesinde Ombudsmanlık ve Akran Arabuluculuğu” başlıklı ilk oturumda Kamu Denetçisi Celile Özlem Tunçak ve Dokuz Eylül Üniversitesi Anlaşmazlık Çözümü Araştırma ve Uygulama Merkezi Müdürü Prof. Dr. Abbas Türnüklü, çocukların kamu denetçiliği kurumuna yaptıkları başvurular ve akran arabuluculuğu konusunda bilgi vermişlerdir.
Prof. Dr. Abbas Türnüklü bu kapsamda; çocukların kendi aralarındaki anlaşmazlıkların çözümü konusunda akran arabulucusu çocuklardan yardım aldıklarını, uygulamanın eşitlik temelinde gelişmesi için çocukların aynı yaşta olmasına özen gösterildiğini, arabulucuların kendi sınıf arkadaşlarından seçildiğini, bu yöntemle çocukların erken yaşta anlaşmazlıkları müzakere ederek konuşabilme becerisi edindiklerini anlatmıştır.
KDK Çocuk Haklarından Sorumlu Kamu Denetçisi Celile Özlem Tunçak; çocukların doğrudan başvuru yapabildikleri bir kurum olarak katılım hakkına ve çocuğa verdikleri değer sebebiyle bir cümleyle dahi olsa kendilerine başvurmuş olan tüm çocuklara ulaşarak görüşme yaptıklarını, çocuklar söz konusu olduğunda şikayet edilen idari kurumların çözüme daha yatkın davranışlar sergilediklerini, çocuk haklarıyla ilgili başvurularda menfaat ihlali koşulu aranmadığı için çocuk haklarının ihlal edildiğini gören herkesin Kamu Denetçiliği Kurumu’na başvuru yapabileceğini aktarmıştır.
“Çocuğun Hukuk Yargılamasına Katılım Hakkı” başlıklı ikinci oturuma, İzmir 13.Aile Mahkemesi Hakimi Ali Soyer, İstanbul Barosu üyesi Av. Seda Akço Bilen ve Uzman Psikolog / Adli Görüşmeci Ebru Tezcan katılmışlardır.
Hakim Ali Soyer; mahkeme kararlarında çocuk kokusunun hissedilmesi gerektiğini, çocuğun üstün yararının ancak bu şekilde gözetilebileceğini, çocukların pedagog, psikolog ve sosyal hizmet uzmanları ile görüşmesinin katılım hakkını güçlendirdiğini ancak çocukların önce hakim karşısında dinlenmesi, sonradan uzman görüşmesi ile raporun hazırlanmasının kulağı tersten göstermek olduğunu, çocuklarla ilgili davalarda kazanmak ve kaybetmenin olmadığını orada yalnızca çocuğun yararına olan ve olmayan sonuç olduğunu avukatlık mesleğinin de buna göre icrasından yana olduğunu, çocuğun yararının tayin edilmesi gereken davalarda çocuğa kayyum atanması sürecinde sıkıntılar bulunduğunu, sorunların giderilmesi için özgü kurumların düzenlenmesi ve kanun koyucunun boşlukları doldurması gerektiğini ifade etmiştir.
Aynı oturumda Av. Seda Akço Bilen; Türkiye’nin Çocukların Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’ni 2000 yılında imzalamasına rağmen halen hayata geçiremediğini, çocukların gerçek anlamda görüş bildirme haklarını kullanabilmeleri için bilgi edinmeleri, özel temsilci ile temsil edilmeleri ve usule ilişkin ek haklara sahip olmaları gerektiğini, çocuk için mahkeme tarafından re’sen özel temsilci atanabileceğini ifade etmiştir. Av. Seda Akço Bilen ayrıca, özellikle aile hukukuna ilişkin davalarda çocukların anneleriyle babaları arasında kaldıklarını, sonucun kendilerini ilgilendiriyor olmasına karşın gerçek anlamda sürece katılamadıklarını, katılım hakkını tam manasıyla kullanabilmeleri için hakları ve sürece dair sadece kendisini temsil edecek bir hukukçudan yardım almaları gerektiğini, bunun sonucu olarak, çocukların tarafların sahip olduğu dosyadaki bilgilere erişme, itiraz etme gibi haklara da sahip olması gerektiğini, bu kapsamda barodan kendisi için avukat talep eden çocuğa avukat tayin edilmesi gerektiğini söylemiş, çocukların ve kamuoyunun konuyla ilgili bilgilenmesi gereğini vurgu yapmıştır.
Uzman Psikolog Ebru Tezcan; katılım hakkını, komitenin genel yorumları çerçevesinde irdeleyerek çocuğun duruşmada doğrudan dinlenilmesinde yaşanan sorunlara ilişkin bilgi vermiş ve bu durumun çocuğun katılım hakkını kullanması anlamına gelmediğini bunu daha çok karar sorumluluğunu çocuğa yüklemek olduğunu ifade etmiştir. Ebru Tezcan ayrıca, aile hukukuna ilişkin davalarda Yargıtay’ın mahkemeleri 7 yaşından büyük çocukları duruşma sırasında dinlemeye ve çocuğun talebi doğrultusunda karar vermeye zorladığını, bu durumun çocuk için ağır bir yük olduğunu söyleyerek katılımın çocuk için bir hak olduğuna yükümlülük olmadığına vurgu yapmıştır.
“Çocuğun Ceza Yargılamasına Katılım Hakkı” başlıklı üçüncü oturuma, İzmir Cumhuriyet Savcısı Nihal Fındık, Uzman Psikolog / Adli Görüşmeci Okan Lüleci, Ankara Barosu Üyesi Av. Hasan Erdoğan, İzmir Barosu Üyesi Av. Murat Aydın katılmışlardır.
Cumhuriyet Savcısı Nihal Fındık; Adli sisteme giren çocuğun tanık bile olsa kendini sanık gibi hissettiğini, adalet sistemine giren çocuğun korkmamasının, sıkılmamasının sağlanması gerektiğini söylemiştir. Nihal Fındık ayrıca, mağdur çocuğun dinlenmeyi, saygı görmeyi, baskıdan uzak olmayı ve bilgilendirilmeyi beklediğini, ses ve görüntü kaydıyla dinlenen çocuğun duruşma salonunda tekrar dinlenmemesi gerektiğini aksi yönde karar veren uygulayıcı olursa, avukatların çocukları duruşma öncesi hazır etmemesi gerektiğini, suça sürüklenen çocukların hepsinin aynı zamanda korunma ihtiyacı olan çocuklar olduğunu, suça sürüklenen çocukların ifadesi alınırken de mağdur çocuklarda olduğu gibi bir psikoloğun hazır edilmesi teknik olarak mümkün iken bunun yapılmadığını vurgulamıştır.
Uzm. Psikolog Okan Lüleci; Adliyenin yetişkinler için bile korkutucu, bilinirliği az olan gri bir alan olduğunu, bu durumun çocuklar için daha da belirgin olduğunu kendilerinin çocuklara orada neler yapıldığını, neden onların orada olduğunu anlatarak gri alanları gidermeye, dolayısıyla rahatlatmaya çalıştıklarını anlatmıştır. Okan Lüleci ayrıca, mağdur çocukların yaşadıklarını defalarca anlatmak zorunda kaldıklarını bunun çocuk için son derece örseleyici, travmatik sonuçları olduğunu vurgulamıştır. Yanı sıra sosyal inceleme raporlarının çocuğun katılım hakkını kullanmasının bir parçası olduğunu ifade etmiştir.
Av. Hasan Erdoğan; çocuğun ceza yargılamasına katılım hakkının bilgilendirme ve müdafi ile temsil edilmeden ibaret olmadığını, katılım hakkının; ÇHS’nin temel ilkelerinden biri olduğunu diğer hakların yorumlanmasında kullanıldığını, ÇHS’de katılım hakkı konusunda çocuğun yaş sınırı bulunmadığını, komitenin kararlarında bunun vurgulandığını, yani konuşmayı bilmeyen bir çocuğun dahi uzman aracılığıyla katılımının sağlanabileceğini anlatmıştır. Ayrıca bu konuda devletin yükümlülükleri bulunduğunu, azınlık gruplarına dahil olan, engelli, mülteci, suça sürüklenen, istismar mağduru vb. çocuklara ayrı önlemler alınması gerektiğini, vurgulamıştır.
Av. Murat Aydın: Türk Ceza Muhakemesinde çocuğun muhakemeye katılım hakkının bulunmadığını, çünkü çocuğu ya kanuni temsilcisinin ya da avukatının temsil ettiğini, oysa AY m.36 gereğince herkesin hak arama özgürlüğü bulunduğunu hak ehliyeti ile fiil ehliyetinin farklı kavramlar olduğunu, çocuğun yüksek yararını çocuğa rağmen belirlemenin, çocuğun muhakemedeki haklarını çocuğa sormadan belirlemenin doğru olmadığını, zira hakkın öznesinin çocuk olduğunu anlatmıştır. Murat Aydın ayrıca, CMK’ya göre çocuğa zorunlu avukat atanması durumunda, çocuğun atanan avukata itiraz etme hakkının bulunmadığını oysa avukat-müvekkil ilişkisinin güvene dayandığını, avukatına güvenmeyen çocuğun o avukatı reddedebilmesi gerektiğini, ceza muhakemesinde çocuğa atanan avukatın çocuğun katılımını mı sağladığının yoksa çocuğun haklarını kamunun koruması amacını mı sağladığının tartışmalı olduğunu vurgulamıştır. Murat Aydın ayrıca uzlaşma hükümlerinin düzenlendiği CMK 253/4 maddesinin Medeni Kanun’a uygun olmadığı gibi çocuğun katılımını da sağlamadığını, bu düzenlemeye göre 15 yaşında şikayet hakkı olan çocuğun, uzlaşma teklif etme veya teklifi kabul etme yetkisi bulunmadığını, çocuğun haklarının veya geleceğinin konuşulduğu yerde çocuğun bağımsız olarak bulunması gerektiğini sözlerine eklemiştir.
SONUÇ:
1- Öncelikle vurgulamak gerekir ki; ‘katılım’ çocuklar için bir haktır yükümlülük değildir. Yargısal süreçler bu gerçeğe uygun olarak düzenlenmelidir. Bu nedenle çocuğun mahkeme önünde anne babasının yanında bazı seçimler yapmaya ve tanıklıklarda bulunmaya zorlanması hukuk sisteminin bir gereği olamaz.
Bu konu Çocuk Hakları Komitesi’nin 12 Nolu Yorum’unun 15. ve 16. maddelerinde aşağıdaki şekilde yerini bulmaktadır:
“15. Sözleşme’nin 12. Maddesi her çocuğun kendisini etkileyen her meselede görüşlerini özgürce ifade etme hakkını ve çocuğun yaşına ve olgunluğuna göre bu görüşlere gereken ağırlığın verilmesi müteakip hakkını tesis eder. Bu hak Taraf Devletlere bu hakkı tanıma ve çocuğun görüşlerini dinleyerek ve bu görüşlere gerekli ağırlığı vererek uygulanmasını sağlama hususunda açık bir hukuki yükümlülük getirir. Bu yükümlülük, Taraf Devletlerin kendi adli sistemleri ile ilgili olarak bu hakkı doğrudan teminat altına almalarını ya da bu hakkın çocuk tarafından tam olarak kullanılabilmesi için yasaları kabul etmelerini veya gözden geçirip değiştirmelerini gerektirir.
16. Ancak çocuk bu hakkı kullanmama hakkına sahiptir. Görüşlerini ifade etmek çocuk için bir yükümlülük değil, bir tercihtir. Taraf Devletlerin çocuğun kendi yararı lehine bir karar vermesi için gerekli tüm bilgileri ve tavsiyeleri almasını temin etmeleri gerekir.”
Başta cinsel istismar suçları olmak üzere suç mağduru çocukların yargı süreçlerine katılımları bu kapsamda değerlendirilmeli ve çocukların duygusal istismarı pahasına bu süreçlere katılımlarını zorlama yoluna gidilmemelidir.
2- Çocuğun katılım hakkını hukuki süreçlerde layıkıyla kullanabilmesi için gerek hakları gerekse hukuki süreç hakkında bilgilendirilmesi zorunludur. Özellikle aile hukukuna ilişkin davalarda sonucun ne olabileceği ve hakları konusunda taraflardan bağımsız şekilde eksiksiz olarak bilgilendirilmesi önemlidir. Bu çerçevede çocuğa uzman desteği sağlanması, özel temsilci atanması gibi tedbirlerin yanı sıra hukuksal yardım için bir avukat atanması da yerinde olacaktır. Baroların adli yardım birimlerine bu konuda işlevsel bir sorumluluk yüklenmelidir.
3- Çocuk doğduğu andan itibaren içinde bulunduğu durumun koşullarına uygun çeşitli iletişim ve kendini ifade etme biçimlerine sahip olduğundan katılım hakkının kullanılmasında herhangi bir yaş sınırı konulamaz. Bir uzman yardımı alarak çocuğun her yaşta katılım hakkını kullanmasını sağlamak mümkündür.
4- Devlet, tüm çocukların katılma hakkını korumak ve yaşama geçmesi konusunda gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Azınlık gruplarına dahil olan, engelli, mülteci, suça sürüklenen, istismar mağduru çocuklar için ayrı önlemler alınması da devletin yükümlülükleri arasındandır.
5- Sosyal inceleme raporları katılım hakkının kullanılmasının bir gereği olarak optimum koşullarda, gerekli tüm kriterlere uygun olarak düzenlenmeli ve yargı süreçlerinde sosyal inceleme raporlarına hak ettiği özen ve değer gösterilmelidir.
6- Ceza yargılamasında gerek mağdur gerekse suça sürüklenen çocuğun CMK sisteminden kendisi için atanan avukatı seçemiyor oluşu çocuğu katılım hakkının yaşama geçmesi konusunda ciddi engel oluşturabilecek uygulamalardandır.
Uzlaşma hükümlerinin düzenlendiği CMK 253/4 maddesi uyarınca 15 yaşında şikayet hakkı olan çocuğun, uzlaşma teklif etme veya teklifi kabul etme yetkisinin bulunmaması, çocuğun katılım hakkının zafiyete uğratıldığı düzenlemelerden biridir.
Anılı düzenlemelerin çocuğun katılım hakkı kapsamında yeniden gözden geçirilmesi gerekmektedir.
7- Akran arabuluculuğu ehil ellerde çok yararlı sonuçlara ulaşılabilecek önemli bir yöntem olabilir. Bu çerçevede çocuklara uygun dil ve yöntemlerin kullanılması hassasiyetle üzerinde durulması gereken önemli bir noktadır.
8- Kamu denetçiliği kurumuna çocukların dolaysız yoldan başvuru yapabiliyor olması idari işlemlere müdahale fırsatı vermesi açısından önemlidir. Bu sebeple; gerek çocuklar gerekse yetişkinler tarafından bilinirliğinin arttırılması gereklidir.
KATILIMCILAR:
Türkiye Barolar Birliği
Ankara Barosu
Batman Barosu
Burdur Barosu
Bursa Barosu
Denizli Barosu;
Diyarbakır Barosu
Edirne Barosu
Gaziantep Barosu
Hatay Barosu
Muğla Barosu
Manisa Barosu
Sakarya Barosu
Yalova Barosu